王亚凯
个体工商户的雇员利用职务便利，侵吞雇主财物的行为能否认定为职务侵占罪，或是以普通的盗窃、诈骗或侵占罪处理，是一个争议较大的问题。从构成要件层面看，这一问题取决于能否将个体工商户解释为职务侵占罪中“其他单位”。支持论者认为对职务侵占罪中“其他单位”的解释应考察专门调整员工与单位之间关系的劳动法规，据此个体工商户具备组织体特征，尤其是随着其经营规模的扩大和经营模式的企业化运作，内部发生的侵吞财产行为专业性强，靠自诉难以有效平等保护个体工商户利益，故对其雇员利用职务便利侵吞雇主财物的行为应以职务侵占罪论处。反对论者则认为个体工商户是有商事活动资格的自然人，财产归属于经营者及其家庭成员，而职务侵占罪的构成前提是单位财产的独立性，由此，其雇员利用职务便利侵吞雇主财产的行为应构成侵占罪，或依具体手段认定为盗窃罪或诈骗罪。
对个体工商户法律性质的不同认识造成的直接后果是同案不同判，而不同罪名的刑罚后果差异极大。举例来讲，如果个体工商户的雇员利用职务便利非法占有雇主财产2万元，按职务侵占罪处理尚不构成犯罪，按盗窃罪、诈骗罪处理则应在三年以下有期徒刑内量刑；如果侵吞财产数额在50万元至300万元之间，职务侵占罪系三至十年有期徒刑幅度内量刑，而盗窃罪、诈骗罪则是十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑。为维护司法公正，应尽可能统一认识及处理方式。
个体工商户能否认定为职务侵占罪中“其他单位”，矛盾观点源自不同法律对个体工商户的不同定位。民法典在自然人一章下第五十四条作出规定，“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号”，而劳动法和劳动合同法则将个体工商户视为个体经济组织，应履行作为用人单位的义务。相对观点各有依据。但进一步探究可发现，民法典和劳动法对个体工商户的不同定位系基于不同政策考虑，出于不同目的，直接将二者的不同规定适用于刑法解释不仅存在无法解决的冲突，这种做法是否妥当也值得商榷。概括讲，民法典认为个体工商户是民事主体的一种特殊形式，是公民在一定条件下取得了从事某些商品生产和经营活动的民事权利能力和民事行为能力，本质上是自然人从事商事活动资格法律化的表述，是对自然人商事资格的确认。相应的，民法典第五十六条规定个体工商户债务由经营者个人或者家庭承担无限清偿责任。劳动法和劳动合同法将个体工商户视为经济组织，则是因为我国劳动法调整的劳动关系系从当时国有单位的用工关系演化而来，而非西方劳动法的私法公法化路径，劳动关系的双方只能是用人单位和自然人，即用人单位只限于组织体，不包括自然人。在和雇员的劳动关系中，也仅在和雇员的劳动关系中，个体工商户属于用人单位。认为个体工商户具有单位的组织性，在与雇员之间劳动关系的维度上是正确的。
行为人与用人单位之间存在劳动关系，这是构成职务侵占罪的基础。对于普通劳动者而言，只有与单位存在劳动关系，具备单位工作人员的身份，其履行岗位职责的行为才是职务行为，才可能利用职务行为侵吞单位的财产。但认定职务侵占罪，仅仅认定劳动关系或者用人单位的组织体特征是不够的，还需要从财产权主体的角度评判。这是职务侵占罪构成要件适用的必然要求。职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，行为对象是本单位财物，依照刑法解释的规则，“其他单位”应具备与公司、企业相当的特征，即组织管理性和财产独立性。反对观点正是认为职务侵占罪侵犯对象是单位财产，而个体工商户无论是否有组织性，其财产属于经营者个人，个体工商户无独立财产，从而反对将个体工商户作为“其他单位”对待。
这里的关键问题在于对作为职务侵占行为侵害对象的“财产独立性”的解释。从责任主体角度看，民法典明确规定，个体工商户没有独立的责任财产，其债务由经营者个人或家庭财产承担无限责任，同理，作为行政处罚相对人时，个体工商户与经营者亦不适用双罚制。但应当注意，作为责任主体即犯罪或违法行为主体的“单位”与作为被侵害对象的“单位”定义不同：前者具有法律的拟制人格，有独立于经营者个人的意志和利益，也有独立的财产用于承担刑事责任，即必须具备法人资格；后者则无此要求，一定程度的财产独立性即可。如最高人民法院研究室在《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研﹝2011﹞20号）中认为刑法第二百七十一条第一款规定中的单位包括“个人独资企业”，理由正是财产被侵害需要刑法保护的“单位”与作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”不同，无独立财产的企业不具备独立承担刑事责任的能力，但职务侵占罪立法目的在于保护单位财产，惩处单位内部工作人员利用职务便利侵犯单位财产的行为，所以个人独资企业也在“其他单位”范围之内，其员工可以构成职务侵占罪。
个体工商户与个人独资企业的相同之处在于最终责任承担，即个人独资企业投资人对企业债务也应承担无限责任。但作为企业，个人独资企业必须有独立核算的财务会计制度，在经营过程中有相对独立的财产，而个体工商户则无此硬性要求。那么作为商事活动主体，个体工商户必然从事各类经营活动，其在经营过程中的资产能否与其日常生活中的资产区分开？本文认为，规模较大的个体工商户，如果有独立核算的会计制度，实质上已与个人独资企业类同，拥有相对独立的经营资产。即使没有独立核算的会计制度，由于个体工商户在纳税方面与自然人不同，必须依据其注册资金和月销售额选择不同的建账模式，即复式账、简易账或收支凭证粘贴簿等，其经营过程中的资金往来需要有详细记录，虽然从所有权的法律意义上所有财产均归属于经营者个人或者家庭，但基于纳税及经营成本核算等需要，个体工商户在经营过程中用于经营的资金是必须与经营者日常生活的资产区分开的。在个体工商户的雇员利用职务便利，在实施职务行为过程中侵吞用人单位财产的情况下，将个体工商户认定为职务侵占罪的“其他单位”恰恰是实现了本罪的立法目的。
从根本上讲，如何确定个体工商户在刑法中的定位，应当是综合考虑多种因素后作出的最合适选择。将个体工商户认定为职务侵占罪中“其他单位”，对其雇员利用职务便利侵吞财物行为统一以职务侵占罪论处，可以避免同罪不同罚，也可以弥补侵占罪追诉过程中被害人取证能力不足等缺陷，同时将雇员和个体工商户之间的劳动关系、雇员利用职务便利等要素均可评价在内，是现行法律规定下更合适的做法。 （作者单位：最高人民法院刑四庭）